Сімейні спори мають значну питому вагу серед справ, які розглядаються судами. Однією з найпоширеніших категорій спорів між батьками є спори щодо визначення місця проживання дитини та визначення графіку спілкування.
Одним із засадничих положень конституційного порядку в Україні є рівність конституційні права і свободи та рівність всіх перед законом, а в ч. 3 ст. 24 Конституції окремо закріплюється рівність прав жінок та чоловіків.
Сім’я є одним з важливіших соціальних інститутів, який зокрема є необхідним для гармонійного розвитку дитини, що також знаходить своє закріплення в Конституції. У ст. 51 зазначено, що кожен із подружжя має рівні права та обов’язки у шлюбі та сім’ї, що державою однаково охороняється як батьківство, так і материнство. Ця стаття є однією із засад сімейного законодавства України та конкретизується в ряді норм. Так, відповідно до ч. 1 ст. 141 Сімейного кодексу України мати й батько мають рівні права та обов’язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Положення ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» визначають, що кожна дитина має право на проживання в сім’ї разом з батьками або в сім’ї одного з них та на піклування батьків. Батько й мати мають рівні права та обов’язки щодо своїх дітей.
Не так давно Конституційний Суд України також підкреслив значущість принципу рівності для правової системи в рішенні від 12.04.2012 року по справі № 9-рп/2012 та зазначив, що «рівність та недопустимість дискримінації особи є не лише конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства. Гарантована Конституцією України рівність всіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод».
Однак реалізація вказаних положень на практиці є надзвичайно складною і часто призводить до дискримінації чоловіків у забезпеченні рівності батьківських та материнських прав щодо дитини, оскільки й досі є доволі розповсюджені стереотипні уявлення про ролі жінок і чоловіків у шлюбі, про розподіл сімейних обов’язків, про вміння та можливості по вихованню дітей.
Довгий час при розгляді даної категорії справ суди виходили з принципу, який закріплений в Декларації прав дитини, що дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір’ю. Тобто, по суті з презумпції залишення дитини з матір’ю. Такий висновок був зроблений Верховного Суду України у постанові від 14 грудня 2016 року по справі № 6-2445цс16, а саме «статті 161 СК України та принцип 6 Декларації прав дитини, про обов’язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір’ю».
Ця позиція була хибною не тільки через застарілі та стереотипні уявлення про роль батька й матері в сім’ї, а й суто з юридичної точки зору. Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону України «Про міжнародні договори України», а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв’язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов’язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.
Виправити значний ухил терезів Феміди в бік матері та почати знаходити баланс в реалізації прав матерів і батьків виходячи із принципу забезпечення найкращих інтересів дитини стало більш реально після рішення ЄСПЛ у справі «М.С. проти України» від 11.07.2017 року (№ 2091/13). ЄСПЛ встановив, що було порушено ст. 8 Європейської конвенція при визначені місця проживання дитини та вказав, «що національний суд при вирішення справи повинен був виходити із принципу забезпечення найкращих інтересів дитини», а не з інших положень.
Більше ніж через рік Велика палата Верховного Суду детально проаналізувала справу про визначення місця проживання дитини та у постанові від 17.10.2018 року по справі № 402/428/16-ц відступила від висновків ВСУ по справі № 6-2445цс16 і виробила іншу правову позицію, а саме «що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року». Наведена правова позиція є більш досконалою з точки зору правозастосування та юридичної аргументації. А також відповідає сучасному розумінню прав дитини, яке ґрунтується на чотирьох фундаментальних засадах однією з яких якраз є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Як показує практика, то Верховний Суд дотримується цією позиції, але в судах нижчих інстанцій такої послідовності немає. Значна кількість судів першої інстанції й досі в основу мотивації рішень покладають правовий висновок ВСУ по справі № 6-2445цс16 та принцип 6 Декларації прав дитини, й за відсутності виняткових обставин залишають дитину з матір’ю при цьому про забезпечення найкращих інтересів дитини та реалізації прав батьків мова не йде. Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах ВС, що в свою чергу ставить законність та обґрунтованість таких рішенні судів першої інстанції під сумнів. Суди апеляційної інстанції в більшій кількості враховують відповідну правову позицію ВС, але й досі є непоодинокі випадки неправильного застосування норм матеріального права на невідповідність правовим позиціям ВС.
МІІЖНАРОДНИЙ ДОСВІТ. ПРОБЛЕМА, ЯКА ВЖЕ ДАВНО ВИРІШЕНА
Якщо відійти від вітчизняної судової практики й подивитись як подібні справи розглядається міжнародними правозахисними інституціями та які міжнародні документи і принципів покладаються в основу рішень, то побачимо, що дана проблематика є доволі розповсюдженою, а механізми вирішення таких справ є виробленими та усталеними.
Наразі існує широкий консенсус на підтримку ідеї того, що в усіх рішеннях щодо дітей мають переважати їхні найкращі інтереси. Саме така категорія, як «забезпечення найкращих інтересів дитини» є наріжним каменем при вирішення справ пов’язаних з дітьми в міжнародних правозахисних інституціях, зокрема таких як Європейській суд та Комітет ООН з прав дитини.
Так ЄСПЛ в поняття «найкращі інтереси дитини» вкладає два аспекти. З одного боку ці інтереси вимагають, що зв’язки дитини з її сім’єю мають бути збережені, за винятком випадків, коли сім’я виявилася особливо непридатною. Звідси випливає, що сімейні зв’язки можуть бути розірвані лише у виняткових випадках та що необхідно зробити все, щоб зберегти особисті відносини та, якщо і коли це можливо, «відновити» сім’ю (п. 59 Gnahoré v. France № 40031/98).
З іншого боку очевидно також, що в найкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у здоровому середовищі, та батькам не може бути надано право за статтею 8 Конвенції на вжиття таких заходів, що можуть завдати шкоди здоров’ю та розвитку дитини (п. 50 Elsholz v. Germany [GC] № 25735/94; п. 71 Maršálek v. the Czech Republic № 8153/04).
Тобто, не про яку презумпцію на користь одного з подружжя мова не йде та йти не може. При визначенні місця проживання дитини суду необхідно проаналізувати багато обставин та прийняти рішення в інтересах саме дитини, а не одного з батьків або обмежуватися сухим викладом норм права.
Найбільш детально та змістовно категорію «найкращих інтересів дитини» розробив профільний комітет ООН, який застосовує та тлумачить Конвенцію ООН про права дитини від 20.11.1989 року, яка ратифікована Верховною Радою України 27.02.1991 року, та узгоджується з нормами Конституції України.
Окремо необхідно наголосити, що ця Конвенція прийнята через 30 років після Декларації з прав дитини; відповідає сучасному розумінню прав людини; є міжнародним договором, який є обов’язковий для України і є частиною національного законодавства.
Так в ч. 1 ст. 3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно з пп. (а) п. 6 Зауважень загального порядку Комітету ООН з прав дитини № 14 (2013) про право дитини на приділення першочергової уваги якнайкращому забезпеченню її інтересів пункт 1 статті 3 є нормою прямої дії, тобто не потребує прийняття відповідних законів для імплементації у національне законодавство, і на нього можна посилатися в судах.
Найкраще забезпечення інтересів дитини – це право, принцип і правило процедури, які засновані на оцінці всіх елементів, що відображають інтереси дитини або дітей, в конкретних обставинах. При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини з метою прийняття рішення про застосування тієї чи іншої конкретної міри належить діяти в наступному порядку:
по-перше, з урахуванням конкретних обставин справи слід визначити, в чому полягають відповідні елементи оцінки найкращих інтересів, наповнити їх конкретним змістом і визначити значимість кожного з них в співвідношенні з іншими;
по-друге, з цією метою необхідно слідувати правилам, що забезпечують юридичні гарантії та належну реалізацію цього права (п. 46 Зауважень загального порядку Комітету з прав дитини ООН № 14 (2013)).
У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини є такі елементи як: погляди дитини; індивідуальність дитини; збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров’я; право дитини на освіту.
Слід підкреслити, що базова оцінка найкращих інтересів є загальною оцінкою всіх відповідних елементів, що визначають найкращі інтереси дитини, зі зваженою оцінкою значимості кожного з них в порівнянні з іншими (пункт 80 Зауважень загального порядку Комітету з прав дитини ООН № 14 (2013)).
У рішенні по справі «N.R. v. Paraguay» № CRC/C/83/D/30/2017 від 03.02.2020 стосовно виконання рішення суду, яким було встановлено графіка спілкування батька з донькою Комітет ООН з прав дитини зробив ряд висновків, які можуть стати в нагоді й в українській судовій практиці.
Комітет аналізував обставини справи в контексті забезпечення права дочки на підтримку на регулярній основі особистих відносин і прямих контактів зі своїм батьком, оскільки відносини дочки і батька мають найважливіше значення для розвитку дитини і повинні були враховуватися в якості основного міркування в ході внутрішнього розгляду. В цьому ж контексті справу мали розглядати й державні органи.
Відповідно до п. 3 ст. 9 Конвенції держави-учасниці зобов'язані поважати право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадку, коли це суперечить принципу найкращого забезпечення інтересів дитини. Такі звязку особливо важливі в тих випадках, коли батьки припинили спільне проживання або живуть в різних країнах.
Комітет вважає, що судові справи на предмет встановлення прав дитини на спілкування з одним із батьків, повинні проводитися оперативно, оскільки втрачений час може мати непоправні наслідки для їхніх стосунків. Це включає також оперативне виконання рішень, прийнятих в результаті розгляду таких справ.
Через те, що рішення, яким було встановлено графік спілкування, не виконувалося 2 роки виникла проблема поступового віддалення доньки від батька, що в свою чергу порушує право передбаченого п. 3 ст. 9 Конвенції і нашкодило кращим інтересам дитини.
Отже, модель за якою розгляд справ, які пов’язані з визначенням місця проживання дитини та визначення графіку спілкування з дитиною, повинен відбуватися крізь призму прав самої дитини та мати на меті забезпечення її найкращих інтересів неодмінно повинна застосовуватися судами та іншими органами, які дотичні до таких справ. Також справи цієї категорії повинні розглядатися доволі оперативно, а рішення виконуватися, тому що зворотна ситуація може спричинити погіршення стосунків дитини з одним із батьків та, як наслідок, нашкодити її інтересам.
ОРГАН ОПІКИ ТА ПІКЛУВАННЯ – СІРИЙ КАРДИНАЛ, ЩО ДИСКРИМІНУЄ
Окрему необхідно звернути увагу на орган опіки та піклування, тому що цей орган може приймати рішення та визначати графік спілкування, а також надає відповідні висновки до суду в зазначених справах. Оскільки ці рішення безпосередньо стосуються дитини, її прав та інтересів, то на орган опіки та піклування відповідно до п. 1 ст. 3 Конвенції ООН про права дитини також покладено обов’язок першочергову увагу приділяти якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Як показує практика переважна більшість висновків та рішень органів опіки та піклування носять формальний характер, в загальних формулюваннях описують мотиви прийняття відповідних рішень та висновків. Наприклад, не зрозумілий принцип за яким органи опіки та піклування визначають ту чи іншу кількість часу для спілкування дітей з одним із батьків та яким чином забезпечується баланс спілкування на регулярній основі, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками.
Органи опіки та піклування зовсім навіюються принцип рівності батьків відповідно до якого мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. При цьому вони порушують не тільки права батьків, але й шкодять інтересам дитини, тому що для гармонійного розвитку дитині необхідно спілкуватися як с матір’ю, так і з батьком. Саме у разі повноцінного спілкування з обома батьками у дитини формуються повноцінні уявлення про сім’ю, а у зворотному випадку це може бути перепоною у побудові вже власної сім’ї.
При визначенні місця проживання дитини органи опіки та піклування як правило рекомендують визначити місця проживання дитини з матір’ю. При чому з тексту висновків не вбачається, що при наданні таких рекомендацій органи опіки та піклування має на меті забезпечення найкращих інтересів дитини, тому можна дійти висновку, що на надання саме таких рекомендацій впливає стереотипне уявлення про роль жінки та чоловіка у шлюбі, про розподіл між ними сімейних обов’язки, про вміння та можливості займатися вихованням дітей.
Така адміністративна практика органів опіки та піклування призводить до непрямої дискримінації чоловіків при вирішенні справ вказаної категорії, тобто нейтральні за своїм змістом нормативні приписи через гендерні стереотипи застосовуються дискримінаційним чином по відношенню до чоловік.
Окрім вже наведених норма, які встановлюються рівність в широкому сенсі та відповідних норм Сімейного кодексу, на рівності батьків, а також рівноцінності материнства і батьківства наголошує ЗУ «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків». Так згідно з ст. 3 цього закону одним з основних пріоритетів політики щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків є підтримку сім’ї, формування відповідального материнства і батьківства.
Про наявність проблеми дискримінації чоловіки як практика міжнародних правозахисних інституцій, тау й вироблена на основі цієї практики «м’яке право» міжнародних організації. У Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи «Рівність та спільна батьківська відповідальність: роль батьків» (Equality and shared parental responsibility: the role of fathers) № 2079 від 02 жовтня 2015 року Асамблея твердо висловила позицію, що саме розвиток спільної батьківської відповідальності допомагає подолати гендерні стереотипи стосовно ролей жінок та чоловіків у сім’ї і є відображенням соціологічних змін, які відбулися протягом останніх 50 років. У зв’язку з цим, Парламентська Асамблея закликала всіх її членів, зокрема і Україну, забезпечити законодавчими нормами та адміністративною практикою рівність прав батьків щодо їх дітей.
В рішення Комітету ООН з прав дитини у вже згадуваній справі «N.R. v. Paraguay» № CRC/C/83/D/30/2017 від 03.02.2020 Комітет поклав на державу зобов’язання проводити підготовку суддів, співробітників органу у справах дітей та підлітків і інших відповідних фахівців з питань права дитини на підтримку особистих відносин і прямих контактів з обома батьками на регулярній основі, і зокрема з питань, порушених у Зауваженні загального порядку № 14 Комітету.
Така підготовка в край необхідна працівникам органів опіки та піклування, тому що вони не розуміються та правах дитини та не мають на меті забезпечення найкращих інтересів дитини, через що не досліджують всі обставини в повній мірі та приймають рішення, які порушують як права дитини, так і права батьків без непрямої дискримінації.
Підбиваючи підсумки викладеного, треба констатувати, що наразі рішення у справах про визначення місця проживання дітей та встановлення графіку спілкування не приймаються в інтересах дитини. При прийнятті рішень не береться до уваги значна
кількість положень міжнародних договорів, що в першу чергу є перешкодою у реалізації прав дитини на забезпечення її найкращих інтересів, а також є порушення відповідних міжнародних зобов’язань. Для повної реалізації прав дитини та забезпечення її найкращих інтересів необхідно привести у відповідність до Конвенції з прав дитини судову та адміністративну практику по даній категорії справ. Представникам сторін, необхідно аргументувати свою позиція виходячи з забезпечення найкращих інтересів дитини та вимагати, щоб орган, який приймає рішення також виходив з принципу забезпечення найкращих інтересів дитини та мав їх, як головну мету.
Окремо необхідно проводити підготовку працівників органів опіки та піклування, тому що від них залежать рішення на перших етап справ, які є вкрай важливими, а через тривалість розгляду справ в судах, їх рішення можуть нанести непоправні наслідки правам дитини та стосункам між дитиною та одним з батьків.
У разі, якщо у Вас виникли питання або Вам необхідна юридична консультація, то Ви звернутись до нас через електрону пошту neofelis.lg@gmail.com або по телефону 050 471 7771. Адвокатське об’єднання «Неофеліс Ло Груп» має великий досвід в цій категорії справ і успішно представляє своїх клієнтів в органах державної влади.
Катерина Дайнеко юрист АО «Неофеліс Ло Груп»